• 实务探究
  • 李树盈主任在房地产专业律师座谈会上的发言

     

    尊敬的天津律师协会房地产专业委员会主任李滨律师,各位参会仲裁员、律师:
    大家下午好!
    首先感谢各位参加由天津仲裁委员会与天津律师协会房地产专业委员会共同举办的座谈会。特别对于天津房地产专业律师的踊跃参与表示欢迎。会前律协房地产专业委员会向本会反馈了大家提出的意见,在此我深表谢意。各位结合执业及对法律的理解所提出的问题具有一定的代表性和深度,我们均业经审慎研究。我期待着通过本次座谈会,与在座的各位广泛、深入的沟通,达到增进了解的目的。
    下面我从6个方面作一专题发言,主要介绍一下本会在审理建设工程及商品房买卖合同纠纷中遇到的问题及处理原则,以便大家从仲裁业务入手了解本会,也为下一步的座谈提供参考。
    一、本会2008年受理的建设工程及商品房买卖纠纷案件基本情况
    2008年本会受理建设工程施工合同纠纷49件,总标的138,809,503.08元,审结32件。在结案方式上,裁决7件,占22%,调解13件,占40%,和解撤案12件,占38%。受理商品房买卖合同纠纷105件,总标的,219,905,138元,审结86件。在结案方式上,裁决55件,占64%,调解4件,占5%,和解撤案21件,占24%。从以上数据情况看,建设工程及商品房买卖案件呈以下特点和问题:
    (一)纠纷类型的单一性
    1.建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本会2008年受理的建设工程合同纠纷案件均为施工合同纠纷。从诉因和仲裁请求来看,绝大多数案件为承包人请求裁决发包人支付拖欠工程款纠纷。在49件建设工程纠纷案件中有44件为发包人拖欠工程款纠纷,占总案件数的90%,仅有5件既存在拖欠工程款,又存在质量纠纷。由于发包人拒绝支付工程款,承包人向本会提起仲裁,发包人多以工程存在质量问题、工期延误等事由进行抗辩。
    2.商品房买卖合同包括商品房预售合同和商品房现售合同,商品房买卖合同的标的物为正在建设和已竣工的房屋。从司法实践看,商品房买卖合同纠纷审理需注意的问题大抵包括商品房预售合同的效力认定问题、商品房销售广告和宣传资料内容性质认定的问题、商品房认购书与定金的问题、惩罚性赔偿责任的适用问题、房屋的交付使用和风险责任承担问题、商品房包销合同的认定和处理、商品房担保贷款合同纠纷处理等。但从本会的实践看,商品房买卖合同纠纷类型比较单一。出卖方作为申请人的,其主张一般多为请求买受人支付欠付购房款及承担相应违约责任;买受人作为申请人的,其主张一般多为请求出卖人交付房屋、协助办理房屋所有权证、房屋质量异议或返还定金及承担相应违约责任。房地产市场近年的价格剧烈变动对于商品房买卖合同的履行也产生了巨大影响,此类型纠纷呈现集中产生的态势。
    (二)合同标的物的社会性
    1.建设工程合同的标的物就是建设工程。建设工程包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装及装修工程,也包括公路工程,即公路桥梁、公路隧道和公路渡口以及道路本身。纵览本会审理的建设工程合同纠纷案件,标的物既有商品住宅,也有商务酒店工程,又有写字楼和行政办公楼工程;既有道路工程,又有工厂设施,还有机场装修工程;既有商场设施建设,又有学校、幼儿园的教学楼、图书馆、体育馆等。这不仅说明此类合同标的物的多样化,而且说明这些建设工程大多具有社会公共性。
    2.商品房买卖合同的标的物就是商品住宅。标的类型较为单一但关乎民生,社会效应较大,每个案件对于一个家庭都具有重大影响。
    (三)证据审核认定的复杂性
    根据《天津仲裁委员会仲裁证据规定》(下称《证据规定》),仲裁庭应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁决。在审理案件过程中,仲裁庭必须对证据的真实性、关联性、合法性和证明力进行独立判断。
    1.由于建设工程合同签订和履行的专业性较强,决定了案件证据和事实认定的复杂性。经总结,本会审理的建设工程合同纠纷案件在审核认定证据的过程中主要发现以下问题:第一,对工程量和工程价款的认定复杂。由于建设工程合同履行期限较长,发包方的工程师或委托的监理工程师人员变动较多,承包方的项目经理亦经常调整,新到任的工程师和项目经理对工程前期情况不熟悉,一旦前任操作不规范,就给工程量的认定带来困难。还有些建设工程合同,当事人对建设工程的计价标准或计价方法未作约定或约定不明确,也会给工程价款的结算带来麻烦。第二,重复鉴定的情况时有发生,给证据的审核认定造成困难,延长了审理期限。当事人一旦对工程量和工程价款的结算发生争议,又不能协商一致,往往一方申请造价鉴定,另一方对鉴定结论不同意,便申请重新鉴定,甚至擅自委托鉴定,造成两种鉴定结论不一致。故而为查明事实,基于一方当事人的申请,仲裁庭主持下再次进行鉴定往往使纠纷的解决旷日持久。第三,停缓建等未完工程、隐蔽工程的工程量和工程款结算认定更加复杂。当事人因这类建设工程合同纠纷申请仲裁时,该工程往往已停建多年,双方单位的法定代表人、职工已经几次变动,他们对合同签订、履行过程与仲裁庭一样,并不是亲历者,因而对事实陈述的详细性、准确性较弱,加之物证、书证证明的局限性,往往只能依靠事后鉴定。由于在此情况下鉴定的依据存在先天不足,给事实的认定造成很大障碍。
    2.相反,由于商品房买卖合同纠纷的一方当事人往往是不具有法律专业知识的购房者,加之缺少律师等专业人士的协助,导致举证失权以及举证不利的情况时有发生。仲裁庭通过庭审所获得的法律真实可能因此与客观真实有较大差距。
    (四)法律适用的疑难性
    1.建设工程合同是从承揽合同中分离出来的一种合同,与承揽合同既有某些共性,又有其特殊性。这种特殊性主要表现为与其它合同的关联性、主体的严格性、标的物的社会公共性以及国家监管的严格性。虽然建设工程合同仅有勘察、设计、施工三大类,但对其有影响且与其有关联的合同却很多,如买卖合同、供水供电合同、运输合同、委托合同、劳动合同、合作合同等等。建设工程合同主体特别是承包人,其履行合同就是向发包人交付建设工程,事关社会公共安全,国家对建筑市场主体准入条件要求较强,对市场监管力度较大,当事人的意思自治受到一定程度的限制。审理建设工程合同纠纷案件,不仅适用民商事法律法规和司法解释,同时也涉及行政法规、规章的适用和参照,甚至涉及相关产业政策和技术规范。
    2.仲裁庭在审理商品房买卖合同纠纷案件时除参考《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》以外,主要适用和参考的法律、法规、部门规章有《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》及其司法解释、《城市房地产开发经营管理条例》、《城市房地产抵押管理办法》、《城市商品房预售管理办法》、《商品房销售管理办法》以及相关的地方性法规等。法律适用问题上也呈现较为繁复,需要统筹考量的问题。
    二、审理建设工程合同纠纷案件法律适用中值得注意的问题
    (一)建设工程合同的效力认定问题
    首先,本会主张应当尽量维护合同的效力,即在合同效力的认定上奉行“严格主义”。建设工程合同受到不同部门的法律、行政法规和规章的调整,特制是法律、法规、规章中的强制性规范较多,如果一发现有违反这些规范的就都以违反法律强制性规定为由认定合同无效,既不符合《合同法》的立法精神,不利于维护交易的稳定性,也不利于保护各方当事人的合法权益。同时,也会阻碍建筑市场的健康发展。法律和行政法规中的强制性规定有的属行政管理规范,如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚,但是不应当影响合同的效力。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《解释》)第1条和第4条规定,除《民法通则》、《合同法》等基本法律规定的合同无效情形应当适用于建设工程合同外,建设工程合同存在以下五种情形也应认定无效:一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;二是没有资质等级的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;三是建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的;四是承包人非法转包建设工程的;五是承包人违法分包建设工程的。除此之外,就应当认定合同有效。
    其次,对垫资条款不作无效处理。《解释》第6条确立了垫资合同或垫资条款的有效处理原则。主要理由:一是建筑市场垫资比较普通,如果认定垫资无效,不利于保护承包人的利益。二是如果认定垫资条款无效,则不符合国际惯例,垫资承包是国际上业已存在并被认可的承包方式。三是原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属行政法规,不能作为认定垫资无效的法律依据。
    再次,即使合同无效但建设工程合格的,也可参照合同约定的方式结算工程价款。按照合同无效的一般处理规则,因该合同取得的财产,应当予以返还,不能返还或没有必要返还的,应当折价补偿。建设工程合同具有特殊性,合同履行的过程,就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程,已经履行的部分,不能通过返还恢复到合同签订前的状态,只能折价补偿。通过折价补偿的方式处理,不仅符合当事人签约时的真实意思,还可以避免通过鉴定确定工程价值,从而提高了纠纷解决的效率。因此《解释》第2条确立了参照合同约定结算工程款的折价补偿原则。但其适用的前提是建设工程质量必须合格,包括两种情况,一是建设工程经竣工验收合格,二是虽经验收不合格,但经承包人修复后再验收合格。
    (二)建设工程合同的解除问题
    合同的解除,一般包括约定解除和法定解除两种形式。法定解除主要适用于当事人不履行合同的主要义务,致使合同目的无法实现的情形。《解释》第8条和第9条的规定主要是对合同法第94条关于合同解除权规定适用于建设工程合同的具体化,其目的是通过明确解除合同的条件,防止合同随意被解除,从而保证建设工程合同全面实际履行。《解释》第8条规定了发包人的解除权。承包人具有下列情形之一,发包人请求解除合同的,应予支持:(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;(二)合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;(三)已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的;(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。《解释》第9条规定了承包人的解除权。该条规定:发包人有下列情形之一,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务,承包人请求解除建设工程合同的,应予支持:一是未按约定支付工程价款的;二是提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;三是不履行合同约定的协助义务的。《解释》第10条规定了建设工程施工合同解除后的处理规则。合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,参照《解释》第3条处理。
    (三)建设工程质量问题(特别是未经验收使用的工程质量认定)
    建设工程质量关系到公共安全,为确保建设工程质量,《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、法规、规章都作出了许多具体规定。同时,建设工程质量也直接关系到工程价款的支付和修复费用的承担。《解释》第11条、第12条、第13条对建设工程的质量不符合约定,建设工程质量缺陷以及建设工程未经竣工验收发包人擅自使用的责任承担,作了集中规定。首先,因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定的,承包人拒绝修理、返工或改建,发包人请求减少支付工程价款的,应予支持。这实质上赋予了发包人变更合同的请求权。其次,对建设工程质量缺陷的造成,适用过错责任,不仅规定承包人有过错的,应当承担相应的过错责任,发包人有过错的,也应当承担过错责任。再次,建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,承包人仅在合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担责任。最后,无论建设工程合同无效还是有效,如果建设工程经修复最终仍被确认质量不合格的,承包人请求支付工程款的,不应支持。
    (四)建设工程增减项签证、工程量确认及工程款结算问题
    首先,建设工程结算应当充分尊重当事人的约定。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程款。一般情况下,建设工程经竣工验收合格后,双方就应当结算。结算中,一般是由承包人提交竣工结算报告,由发包人审核。实践中有的发包人收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复或根本不予答复,以达到拖欠或不支付工程款的目的,严重损害了承包人的合法权益。为制止这种不法行为,《解释》第20条明确规定,当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。其次,只有因设计变更导致建设工程的工程量或质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。通过招标投标签订的建设工程合同与中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算价款的标准。再次,当事人约定按照固定价结算价款,一方当事人请求对建设工程造价鉴定的,不予支持。建设工程计价方法一般分为固定价格计价、可调价格计价和工程成本加酬金计价等。当事人采用可调价格计价方式,常常因约定不明确、不具体而发生纠纷,引起造价鉴定问题。最后,当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。当事人申请鉴定一般应当在举证期限内提出。对有缺陷的鉴定结论,除非当事人能够举证证明鉴定人存在鉴定资质、鉴定程序等方面的问题,否则一般不予重新鉴定,严格掌握《证据规定》关于重新鉴定的规定。
    三、审理商品房买卖合同纠纷案件法律适用中值得注意的问题
    (一)商品房买卖合同的效力认定问题
    本会主张商品房买卖合同不轻易认定为无效。参考《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称《解释》)针对目前商品房买卖中一些比较突出问题的具体规定,关于合同效力问题,其主旨也是不轻易认定合同无效。如《解释》第2条规定:出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。《解释》作这样的规定有利于维护市场的稳定,最大限度地避免给购房人造成损失。再有就是明确规定商品房预售登记备案不是合同生效的必要条件。《解释》第6条规定:当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由,请求确认合同无效的,不予支持。但如果出卖人与他人恶意串通,损害购房人利益的,致使买受人无法实际占有该房屋,则买受人可主张出卖人与第三人的商品房合同无效。可以看出,法律在适用上以充分保护购房人利益为出发点。
    (二)惩罚性赔偿责任的适用问题
        理论界和实务界关于商品房买卖合同能否适用惩罚性赔偿责任的争论,主要集中反映在能否适用《中华人民共和国消费者权益保护法》(下称《消法》)第49条的问题上。反对意见认为,传统民法理论的民事赔偿主要以补偿性为主,且惩罚性赔偿主要适用于侵权责任。我国的惩罚性赔偿虽在《消法》第49条和合同法第113条有明确规定,但其主要是产品质量方面的责任,适用范围不包括商品房在内。其次,商品房买卖数额巨大,惩罚性赔偿将导致双方利益显失平衡。对商品房质量问题可通过瑕疵担保责任制度得到更妥善的解决。最后,对出卖人的欺诈行为难以认定,很难操作。赞成观点认为,商品房买卖合同应适用《消法》第49条的规定。《消法》的立法者并没有将商品房买卖排除在《消法》之外,商品房、出卖人、买受人分别属于《消法》第49条调整的商品、经营者和消费者。从文义上解释,《消法》第四十九条所说的商品,既包括动产,也包括不动产,不能把商品仅仅理解为动产商品。合同法在违约责任中的第113条第2款仍然重申了《消法》第49条,并未对商品的外延作出限制。
    从我国《合同法》和《消法》的规定看,对商品房买卖合同能否适用《消法》第49条调整没有明确的规定,《消法》第49条和《合同法》第113条规定的适用条件仅仅限于提供的商品和服务有欺诈行为,而商品房是否属于其适用范围没有明确规定,学术界和实务界也认识不一。考虑到我国的实际情况,本会主张,商品房买卖合同目前不宜直接适用《消法》第49条的规定。但对商品房买卖行为中,出卖人利用其优势地位,为追求最大经济利益,采取欺诈手段与买受人签订合同,或签订合同后又恶意违约的行为,应给予制裁。理由如下:第一,出卖人的恶意违约和欺诈行为完全摒弃了诚实信用原则,严重损害了市场经济的交易安全秩序,它同因客观原因导致合同不能履行的情形有本质区别,对此类行为仅仅依靠补偿性的赔偿是无法弥补买受人损失的,也不能有效地制裁和遏制出卖人恶意违约和欺诈的行为。第二,从各国对损害赔偿制度的研究和实践看,也均未对惩罚性赔偿的原则予以否定,而且惩罚性赔偿以其全面补偿受害人的损失、制裁惩罚和遏制不法行为等多重功能,已逐渐被英美法系和大陆法系的各个国家立法逐步采纳,并由侵权纠纷向合同纠纷的方向延伸和扩展。美国司法部的研究资料表明, 1985年至1995年的10年间,法院将惩罚性赔偿责任适用于合同纠纷中的数量是侵权案件的3倍。第三,在我国,《消法》第49条首次在立法上确立了惩罚性赔偿制度,随后在合同法第113条的合同责任中也明确了惩罚性赔偿制度,此外,《合同法》第14条第2款对当事人在合同中约定的违约金不是过分高于实际损失的也予以认定,这其中就包含了对违约行为的惩罚性赔偿。同时,实务中对《商品房销售管理办法》第20条关于面积误差绝对值超出3%部分的房价款实行双倍返还规定的执行效果也很好。结合实践和商品房买卖合同纠纷的实际情况,《解释》第8条、第9条明确规定了5种适用惩罚性赔偿责任的情形:一是商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;二是商品房买卖合同订立后,出卖人又将该房屋出卖给第三人;三是订立合同时,出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;四是在订立合同时,出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;五是订立合同时,出卖人故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。由此5种情形导致商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除时,买受人除可请求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失外,还可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
    (三)房屋的交付使用和风险责任承担问题
    因房屋交付使用引发的仲裁案件,主要涉及到房屋所有权的转移和风险的承担及违约金的计算等问题。
        1.关于房屋的交付使用。《合同法》第133条和第135条规定,商品房买卖合同的出卖人负有向买受人交付房屋并转移所有权的义务,买卖合同的标的物所有权自交付时起转移,法律另有规定或当事人另有约定的除外。据此规定,买卖合同的标的物所有权一般自交付时起转移。而根据《城市房地产管理法》第60条、《城市房地产开发经营管理条例》第33条规定,不动产房屋的所有权则从办理所有权登记手续时起转移,这也是不动产物权变动的公示方式和要件。因此,房屋所有权就应从办理所有权登记手续时起转移。但在实践中,存在着因当事人在签订商品房买卖合同时对房屋的交付使用约定不明而导致的大量纠纷。出卖人认为房屋的交付使用就是买受人直接占有使用房屋,也就是俗称的交钥匙;而买受人则认为,房屋的交付使用不仅仅是交付房屋的占有,而且还包括交付房屋所有权证书。《解释》第11条规定,对房屋的转移占有,视为房屋的交付使用,但当事人另有约定的除外。当然,即使在当事人没有明确约定房屋的交付使用包括办理房屋所有权登记手续时,出卖人交钥匙义务的履行也并非就意味着出卖人的合同义务履行完毕,根据法律规定,它还应协助买受人办理房屋所有权登记,转移房屋所有权于买受人。至于房屋所有权转移的时间问题,当事人可另行协商约定,没有约定的,按照《城市房地产开发经营管理条例》第33条的规定,预售商品房的买受人应当自房屋交付使用之日起90日内,现售商品房的买受人应当自买卖合同签订之日起90日内,办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续,出卖人应当协助买受人办理,并提供必要的证明文件。
    2.关于风险责任承担。风险责任是因不可抗力或意外事件等不可归责于当事人的事由而导致标的物毁损、灭失。根据《合同法》第142条规定:标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由卖受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。可见,风险责任一般情况下于标的物交付的同时一并转移。而从法理上讲,风险责任则是随着标的物的所有权转移而转移的。由于我国房屋所有权的转移是以办理登记为生效要件,所以,房屋所有权的转移时间和标的物的交付时间存在差异,在房屋交付使用后至办理所有权登记手续前的时间内,标的物发生意外风险的责任如何承担,现行法律、法规均无明确规定。合同法第142条是针对所有买卖合同标的物作的规定,并没有明确区分动产和不动产,《解释》第11条第2款明确规定:房屋毁损、灭失的风险,在交付使用前由出卖人承担,交付使用后由买受人承担;买受人接到出卖人的书面交房通知,无正当理由拒绝接收的,房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
    四、代理人失误导致案件不利裁决结果的问题
    综合前述二、三的分析,我们发现在建设工程及商品房买卖仲裁案件中代理人常见失误包括:
    1.对合同效力认识有误,导致请求偏差。例如,基于无效合同,请求对方履行合同的情形。
    2.对是否满足付款条件的认识有误。例如,建设工程合同约定交付竣工验收资料后,建设方向施工方支付除质保金外的剩余工程款。因而,施工方在尚未交付相关资料的情况下,请求建设方支付全部工程款,恐难被支持。
    3.对于已经实际接受使用的建设工程又以建设工程质量问题提出抗辩。例如,参考《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条的规定,发包方已经在建设工程未经竣工验收的情况下擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利,行使先履行抗辩权拒付工程款或者就质量问题请求赔偿的,就不能获得支持。
    4.所提抗辩理由不构成对请求的抗辩。例如对申请人所提工程款的请求,以工期拖延或者工程质量有问题为由抗辩,由于混淆了抗辩权与请求权的使用,从而不能获得支持。
    5.所举工程增减项、工程造价的证据不充足。在这个问题上就需要代理人充分组织证据或者运用好《证据规定》的相关规定,提出鉴定申请或者调查取证申请。
    6.关于合同解除,参考相关司法解释,商品房买卖合同、建设工程合同案件可以直接请求解除,但其他类型合同的解除则需要由当事人行使合同法上规定的解除权。具体意见请参考本会《关于适用合同法96条第1款的意见(四)》
    7.商品房/二手房买卖合同案件中因房屋质量不合格请求损失的,常出现代理人举证中未能形成完整证据链的情形。例如举证证明房屋存在质量问题,并造成经济损失,但未能举证证明该质量问题与出卖人交付的房屋不合格有必然的因果关系,故其请求难获支持。
    五、关于律师普遍关注的建设工程合同及商品房买卖合同仲裁案件相关问题,解答如下:
    1.关于仲裁保全。
    根据《仲裁法》第28条、《仲裁规则》第21条的规定,当事人有权依法申请保全。当事人申请保全的,本会将依照仲裁法和民事诉讼法的有关规定协助当事人完成保全。
    具体做法为:申请保全的当事人向本会提出书面保全申请后,由本会向相关人民法院出具保全函,由保全申请人携保全申请书及本会的保全函自行转交相关人民法院办理保全手续。
    2.关于审限的掌握与控制问题
    迟到的正义不是真正的正义,故案件的快审快结是本会一贯追求的特色。这一追求也体现在本会《仲裁规则》第45、64、74条的相关规定中。即快速程序的审限为50日(仲裁庭组成后,下同),普通程序为4个月,涉外程序为6个月。一般情况下,没有发生延期举证、延期开庭、调查取证以及当事人提出自行和解申请情形的,组庭后15日内能够完成第一次开庭。一次开庭结束庭审程序的,通常15日内能够发出裁决。一次开庭不能结束庭审程序,没有特殊情况的,本会要求仲裁庭15日之内组织第二次开庭。故绝大部分的案子都可以很好的控制在审限内,甚至较规定的期限大大提前,据统计2008年本会快速程序案件平均审限为34天,普通程序为71天。如有个别需要延期的案件,本会要求仲裁庭应当提出延长审限的书面报告,并详细说明理由,经本会领导批准后方可延期。
    应当指出的是,在建设工程及商品房买卖案件中常基于当事人的申请或者审理需要进行鉴定程序,虽然根据《仲裁规则》第45条的规定,鉴定期间不计入审限,但本会一般建议仲裁庭要求鉴定单位在2个月之内出具鉴定意见。无须讳言,现在有部分案件的鉴定周期较长,对于这个问题我们予以了高度重视,督促鉴定人尽快完成鉴定工作。为了更好的解决这一问题,本会将考虑争取在与鉴定人签订的委托书中加入违约责任条款的办法,以约束鉴定人按时完成鉴定工作。
    3. 关于本会对案件质量控制的原则
    这个问题实际上触及了仲裁制度中一个很重要的问题,即仲裁委员会与仲裁庭的关系。仲裁法赋予仲裁庭案件审理从程序到实体的独立决定权。仲裁委员会依据仲裁法和仲裁规则的规定,对仲裁庭案件审理过程进行必要和适当的监督和制约,是保证仲裁案件质量的有效手段。在这方面,本会的基本做法是实行裁决书稿核阅制度和专家咨询制度。
    第一,关于裁决书稿核阅制度。仲裁法第54条规定,裁决书由仲裁员签名,加盖仲裁委员会印章。它包含两方面的含义,一是仲裁委员会对裁决进行审查,二是在审查基础上对裁决进行确认。基于这两点,本会施行严格裁决书核阅制度。普通程序案件最后一次开庭结束后,仲裁庭组成人员均应就案件的事实、裁决意见及依据提交书面合议意见。裁决书初稿形成后,提交本会仲裁部及本会主任审核。对仲裁部及本会主任的核阅意见及建议仲裁庭应当慎重考虑,必要时重新进行合议,以形成最终裁决意见。
       第二,关于专家咨询制度。对在裁决书核阅过程中发现的问题,比如,仲裁庭意见相左、审理程序存在瑕疵及裁决事实认定、法律适用错误等,一般情况下,直接由秘书告知仲裁庭,由仲裁庭审慎考虑重新合议后作出纠正。如果仲裁庭坚持原意见,则启动专家咨询程序,通过专家的论证及与仲裁庭交换意见,大多数情况下,仲裁庭会重新作出裁决意见。这一做法也体现了仲裁专家办案的优势。
    4.关于当事人主张违约金可获得支持的截止时间
    我们认为,如果仅考虑保护守约人的利益,将违约金计算至实际给付之日,则混淆了不同阶段的法律责任,将违约责任与迟延履行的责任混为一谈。而将违约金计算至立案之日,又确实会存在空白时间段的现象。故本会目前正在研究将违约金计算至裁决生效之日。
    调整后的做法能够公平地界定权利人与义务人的法律责任。从法律责任的性质分析,违约责任应终结于裁决生效之日,也就是在裁决生效之日前义务人按照约定承担违约责任。义务人在裁决生效之日起未履行的则要承担迟延付款的责任,应当支付迟延履行金。迟延履行金计算至实际给付之日,赔偿对方逾期还款的银行利息损失。这有利于两个阶段不同法律责任的合理衔接。
    5.关于仅依据标的采取独任仲裁方式,是否会对当事人选择仲裁的信心产生影响
    标的有大小之分,影响从来不分大小,本会及办案的仲裁庭不会以案件标的大小作为重视案件程度的标准。无论采取何种程序审理案件,本会及办案的仲裁庭的工作态度一贯严谨,不会因为仲裁庭的组成人数多少、案件审理时间的长短而影响案件的质量。
    至于之所以根据标的作为区分案件适用哪种仲裁程序的标准,确是因为这样的标准明确、清晰,没有人为因素影响,能更加客观地提供判断准则,对当事人也更透明,方便当事人的监督。当然本会也欢迎各位对案件适用哪种仲裁程序的区分标准提供建议,以便我们完善仲裁规则,更好地为当事人提供服务。
    事实上,本会已经注意到《仲裁规则》第60条赋予了当事人选择适用快速仲裁程序的权利,却没有进一步作出如何根据个案复杂程度由快速程序转换为普通程序的规定,这个问题我们将在修改规则时予以考虑。
    六、简要介绍本会的友好仲裁制度
    最后向大家介绍本会在依法仲裁之外进行的一个制度上的创新尝试,就是最具天津仲裁委员会特色的友好仲裁制度。
    “友好仲裁”并没有写入我国仲裁法。仲裁法第7条规定:“仲裁应当根据事实,符合法律规定,公平合理地解决纠纷。”尽管仲裁法提到了“公平合理地解决纠纷”,但其实质是对仲裁结果的要求,而非如国际商事仲裁中所指的“友好仲裁”。故我国法律上并不存在友好仲裁制度。
    本会于2005年7月21日通过,同年9月1日起实施的《天津仲裁委员会友好仲裁暂行规则》(下称《暂行规则》)中所称的友好仲裁与国际上的友好仲裁既有相同之处,又有自己的特点。其所称的友好仲裁,是指平等主体的公民、法人和其他组织自愿将其经济纠纷提交天津仲裁委员会,在仲裁庭的斡旋下,以互谅互让的方式解决,其结果对双方当事人具有约束力的活动。其实质是双方当事人在仲裁庭主持下的让步与妥协;没有当事人的授权,仲裁庭不进行强制裁决。《暂行规则》包括邀请仲裁制度、报价制度、仲裁庭经授权裁决制度、特殊的程序终止制度等。

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