李鹏远 || 实际施工人制度与代位权制度的思考

一、实际施工人制度概述

1.实际施工人制度起源

实际施工人”这一概念最早由最高人民法院在2004年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中提出。

其中，第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

此后，虽然“实际施工人”这一概念在我国司法实践中得到了广泛应用，但“法律”层面始终未有明确规定。

2.实际施工人认定标准

2016年8月24日，最高人民法院在《对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》中表示：“‘实际施工人’是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。”

因此，何者具有被认定为实际施工人的资格，应从如下三点考虑：

第一，所签订的建设工程施工合同无效。 第二，应具有自然人、法人、非法人组织等民事主体资格。 第三，应系独立施工主体。施工人与发包人、承包人等主体应不存在隶属关系，其独立享有对施工的支配权、决策权。

最高人民法院在《民事审判指导与参考》（2019年第2辑总第78辑）中对实际施工人的定义为：“实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。

3.实际施工人分类

司法实践中，实际施工人分为两类：一是，挂靠型实际施工人，二是违法分包、非法转包型实际施工人。

4.实际施工人典型问题

（1）投入材料或者仅投入资金的是否为实际施工人？

（2）实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权？

（3）总承包人破产清算情境下，实际施工人能否直接向发包人主张权利？

二、代位权制度概述

1.代位权制度相关法律规定

2.入库规则与直接受偿规则

在传统上，大陆法系对于代位权制度的通说为“入库规则”，代位权行使的效果直接归属于债务人而不能直接作为对债权人自己债权的清偿。我国现有的法律规则已进行了转变，更倾向于是直接请求并受偿，甚至最高院在民法典合同篇司法解释的理解与适用一书中，提及到对债务人债权的处分权、受领权进行限制属于应有之义，更是给出了债权人代位权具有“优先性”的意味。

3.重复起诉问题

实践中同一工程，实际施工人以建设工程施工合同纠纷起诉发包总包后，又以债权人代位权纠纷再次起诉发包总包是否构成重复起诉？最高院有相应判例认定构成重复起诉，但按照合同篇司法解释第40条亦规定，不符合代位权行使条件的，应当驳回诉讼请求，但是不影响债权人根据新的事实再次起诉。

三、《建工解释（一）》43条与44条的请求权分析

1.挂靠情形下，实际施工人向发包人、被挂靠人主张权利的路径及特殊情况的困境。

（1）当发包人知情借用资质的，无论发包人是否已向被挂靠人付款，挂靠人均可依据“事实合同”及民法典793条直接向发包人主张权利。即使发包人已向被挂靠人付款的，在理论上，由于发包人知情亦属于发包人交付错误，而不应免除对挂靠人的付款责任。

（2）当发包人不知情借用资质的，其真实意思是与被挂靠人建立合同关系，其二方合同有效，则与挂靠人不存在任何法律关系，挂靠人无法向发包人主张权利，那么在发包人已将工程款支付给被挂靠人的情况下，挂靠人可依据挂靠协议要求被挂靠人承担转付义务。

（3）法律未规定，司法实践未统一的特殊困境情况为：发包人不知情借用资质，且发包人未向被挂靠人付款，挂靠人如何主张权利？

第一，最高院的判例以及地方高/中院（河南、泉州、广东）的观点认为，除合同明确约定外，被挂靠人仅承担转付义务，而没有直接向挂靠人支付的责任。因此在发包人未付款时，挂靠人无权直接向被挂靠人主张权利。

第二，在该困境下，由于被挂靠人对工程不存在投入支出成本，因此缺乏动力向发包人主张，多为怠于行权。但挂靠人目前没有明确可行的请求权向发包人主张权利，理论上存在四种相关的请求权：一是民法典157条；二是不当得利；三是隐名代理；四是代位权。实践中，湖南高院司法解释对于该情况的处理方式为行使代位权；北京高院司法解释未明确请求权基础，而是仅明确被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款。

2.挂靠情形下，被挂靠方如何向发包人主张权利？

（1）发包人知情借用资质的：实际施工人借用被挂靠方的资质与发包人签订建设工程施工合同，因被挂靠方与发包人之间无订立合同的真实意思表示，适用《民法典》157条或不当得利。

（2）发包人不知情借用资质的：被挂靠方与发包人之间合同有效，被挂靠方可依据承包合同主张权利。因被挂靠方未实际履行，可引入履行辅助人概念。

3.转包、违法分包情形，实际施工人如何向发包人主张权利？

依据《建工解释（一）》第四十三条第二款、第四十四条进行主张，请求权基础竞合。

4.转包、违法分包情形，实际施工人如何向转包人主张权利？

请求权基础：民法典793条、民法典157条、不当得利。

5.转包、违法分包情形，转包人向发包人主张权利？

存在转包、违法分包情形的，转包人与发包人间的承包合同有效（仅存在违约），转包人可依据承包合同主张权利。因转包人未实际履行，可引入履行辅助人概念。

作者：李鹏远，天津四方君汇律师事务所高级合伙人，天津市律师协会培训与考核委员会副主任，南开大学、天津工业大学法学院校外导师，天津仲裁委员会仲裁员。